Tanto a Constituição Federal de 1988 quanto o Estatuto da Criança e do Adolescente preveem sobre o dever da família de assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, dentre outras coisas, a convivência familiar e comunitária. Por isso, a dissolução de casamento ou de união estável dos pais não restringe os direitos, nem os deveres de ambos em relação aos filhos. A parentalidade independe da relação do casal, portanto, com exceção de casos extremos (em que há violência ou abuso por parte de um dos genitores, por exemplo), o rompimento dos pais não pode comprometer a convivência familiar com os filhos.

Neste sentido, o divórcio ou a dissolução de união estável, mesmo que consensuais, devem dispor obrigatoriamente sobre a regulamentação da guarda dos filhos do casal. Mas o que isso significa?

Primeiramente, é importante pontuar que parte da doutrina atual tende a utilizar o termo “compartilhamento de convivência”, ao invés de “guarda” e “visita”, uma vez que o primeiro remete à ideia de posse dos pais para com o filho, e o segundo restringe a ideia de que ambos os pais têm o direito/dever de conviver e participar da vida do filho.

Guarda, no direito brasileiro, está ligado à tomada de decisão em relação à prole, por exemplo, escolher em que escola matricular, qual plano de saúde adquirir, dentre outras.

A regulamentação de guarda não se refere à fixação de residência, nem à convivência com os genitores. Assim, mesmo que seja fixada guarda unilateral, o outro genitor que não detém a guarda do filho tem o direito e o dever de permanecer em contato com ele e participar de sua vida.

E, em contrapartida, caso estabelecida a guarda compartilhada, isso não significa, necessariamente, que o filho deverá morar com cada genitor por um tempo preestabelecido (por ex.: 15 dias na casa de um genitor e 15, na casa do outro). Ou seja, é possível que a guarda seja compartilhada e o filho morar com um dos genitores e conviver durante os finais de semana ou a cada 15 dias com o outro.

Como regra, o judiciário brasileiro adota o estabelecimento da guarda compartilhada que, como mencionado anteriormente, implica que ambos os genitores terão direitos e deveres em relação à tomada de decisões importantes sobre a vida dos filhos, em especial sobre educação, saúde e bem-estar. Essa opção, salvo exceções, costuma ser mais benéfica aos filhos, pois exige a boa comunicação entre os genitores e tende a promover com mais facilidade o convívio e o laço afetivo entre os filhos com ambos, mesmo que não more com um deles.

Contudo, é também possível a fixação de guarda unilateral desde que existam razões plausíveis para tanto. Mesmo nos casos em que ambos os genitores concordem com a fixação da guarda unilateral, juiz e promotor de justiça costumam questionar os motivos pela escolha e, entendendo que tal opção é a mais benéfica para o filho, a guarda unilateral será homologada. Contudo, poderá também o juiz fixar guarda compartilhada mesmo ambos os genitores optando pela unilateral se entender que seria para o melhor benefício do filho.

Em quaisquer dos casos, seja guarda compartilhada ou unilateral, é importante que sempre que possível os genitores consigam manter uma comunicação aberta e saudável para que o processo de separação não traga impactos negativos profundos aos filhos. Nos casos em que não é possível manter uma boa comunicação, advogados e conciliadores podem intervir para intermediar os diálogos a fim de se evitar brigas e desentendimentos entre os genitores.

E aí, tem dúvidas sobre como resolver o seu problema relacionado à guarda dos filhos depois do divórcio ou dissolução da união estável? Entre em contato pelo nosso e-mail [email protected] ou pelo WhatsApp (11) 93039-0465.

Texto por Anelise Borguezi Diogo, sócia fundadora da Borguezi e Vendramini Advogadas.